Transferência da concessão não pode demandar nova licitação

No último dia 10 de agosto, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, requereu pedido de vista e suspendeu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.946 que discute a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões)referente à possibilidade legal de transferência das concessões ou do controle societário das concessionárias, sob anuência prévia do respectivo Poder Concedente.

A referida ação foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República – PGR sob o argumento de que a norma questionada “formaliza a transferência da concessão e da permissão do serviço público sem prévia licitação, quando o artigo 175 da Constituição Federal preconiza sua obrigatoriedade”.

O Ministro Relator Dias Toffoli apresentou voto, acompanhado pelo Ministro Alexandre de Morais, no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da norma no que toca à transferência das concessões pois, segundo seu entendimento, haveria a substituição por pessoa jurídica diversa na relação jurídica contratual, tratando-se de burla à obrigatoriedade de licitação prevista no art.175 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Nas palavras do Ministro Relator, “a exigência constitucional é no sentido da obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório prévio para a concessão de serviços públicos a particulares. Desse modo, logicamente, tal exigência se estende à eventual transferência a terceiros de tal exploração.”

No que toca à transferência de controle societário das concessionárias, o Ministro Dias Toffoli entendeu pela constitucionalidade, notadamente porque a concessão não é transferida à pessoa diversa, continuando a vencedora do certame à frente do contrato, ainda que seus acionistas majoritários não estejam mais no controle de suas atividades, restando mantidas todas as cláusulas e condições pactuadas originalmente estipuladas no âmbito do contrato de concessão.

Acontece que no caso da transferência da concessão, as condições pactuadas também mantêm-se intactas (inciso II do parágrafo 1º do art. 27), assegurando a continuidade da eficiência de serviços que estejam sendo prestados pelos operadores da concessão, o interesse de usuários de serviços públicos concedidos, bem como o retorno e a amortização de vultosos investimentos privados realizados durante à concessão de serviço público. A pessoalidade relativa no contrato de concessão cede espaço ao fato de as condições objetivas pactuadas serem devidamente preservadas em prol do interesse do Poder Público, usuários e investidores.

Diz-se pessoalidade relativa uma vez que a habilitação é realmente uma das fases do certame e gira em torno da características subjetivas do licitante. Mas, vale ressaltar que a transferência da concessão somente ocorre mediante anuência prévia do Poder Concedente, ocasião em que requisitos subjetivos e a idoneidade do novo operador são devidamente avaliados a fim de que a transferência seja ou não admitida (inciso I do parágrafo 1º do art. 27). E mais, tais condições subjetivas do vencedor do certame podem, no curso da concessão, deixar de existir e a transferência da concessão seria realmente a alternativa mais adequada.

Em outras palavras, não haveria violação à regra da licitação pública, o certame prévio ocorreu e a proposta mais vantajosa (técnica e/ou economicamente) foi devidamente selecionada, na forma do edital e pelo Poder Público, resultando da aferição de critérios objetivos. Já critérios subjetivos, ínsitos ao novo concessionário, foram avaliados pelo Poder Público no momento da anuência da transferência da concessão de serviço público.

Sem embargo disso, o Ministro Relator recomendou, ao final de seu voto, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma, com a intenção de proteger a segurança jurídica e o princípio da continuidade do serviço público. Contudo, determinou que o Poder Público promova, no prazo máximo de 02 (dois) anos, as licitações de todas as concessões que tenham sido transferidas com fundamento no art. 27 da Lei das Concessões, desde a vigência do artigo impugnado, o que causa justamente um clima de incerteza e insegurança jurídica até que o Supremo Tribunal Federal aprecie definitivamente o caso.

Ora, a abrupta extinção de contratos de concessão legalmente transferidos, pactuados sob à égide da Lei 8.987/95, notadamente do permissivo legal do art. 27 da Lei, afronta a segurança jurídica, inclusive colocando em risco a continuidade do serviço público concedido, o interesse público e a vantajosidade almejada pelo Poder Público.

Registre-se, por fim, que a determinação de nova licitação, no caso em comento, nada se assemelha com o instituto da relicitação, amplamente admitido e reconhecido na forma da Lei 13.448/2017, decorrente de extinção amigável da concessão por eventuais dificuldades existentes e impeditivas da continuidade do serviço público concedido, bem como voltado à instituição de diferentes cláusulas e novas condições contratuais no futuro ajuste a ser firmado.

Diante da relevância do tema capaz de impactar diversas concessões de serviços públicos em operação no Brasil (nos segmentos de saneamento básico, rodovias, ferrovias, aeroportos, portos, energia), nosso Setor de Direito Público, Administrativo, Regulatório e Infraestrutura manterá o acompanhamento da retomada do julgamento e estará à disposição para eventuais esclarecimentos acerca das implicações e abrangência da decisão plenária do STF.

Autores

Carlos Roberto Siqueira Castro
crsc@siqueiracastro.com.br

Thiago de Oliveira
thiago@siqueiracastro.com.br