No último dia 09 de fevereiro de 2023, o Ministro Luiz Fux do Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de tutela cautelar requerido pelo Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal (CONPEG) na ADI nº 7.195/DF, para determinar a suspensão dos efeitos do art. 3º, inc. X, da Lei Complementar nº 87/96, introduzido pela Lei Complementar nº 194/2022, que retirava a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com energia elétrica.
Segundo a CONPEG, além da modificação legislativa ter invadido a competência tributária dos Estados ao alterar a base de cálculo do ICMS e ferir a autonomia federativa, haveria também inconstitucionalidade material na medida pois o ICMS, conforme previsão constitucional, deveria ser calculado sobre o preço praticado na operação final com a venda da energia elétrica.
A decisão monocrática se fundamenta em dois pontos: indícios de que o Poder Legislativo Federal teria invadido a competência dos Estados no que se refere ao ICMS; prejuízos de arrecadação, aos Estados, pois, segundo apurado, a cada 6 meses, os Estados deixariam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais.
Importante consignar que o STF, no passado, já decidiu que a matéria quanto à exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS seria infraconstitucional (RE nº 1.041.816).
(RE nº 1.041.816, Relator Ministro Edson Fachin, Tema 956 da Repercussão Geral, j. 04.08.2017)
(ADI nº 7.195, Relator Ministro Luiz Fux)