No dia 22 de fevereiro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.869, movida pela Associação de Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra), reconhecendo a constitucionalidade do subitem 25.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar (LC) 116/2003, o qual prevê a incidência do ISS sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento.
Nos autos, a Acembra havia se manifestado pela inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 157/2006, que altera a lista de serviços contida na LC 116/2003 para fins de incluir o item 25.05 no rol de serviços, pelo entendimento de que a atividade de cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento não envolve obrigação de fazer, esforço humano ou oferecimento de utilidade para outras pessoas, mas somente a transferência de direito de uso de bem a cessionário. Ou seja, não seria um serviço, mas a mera locação de um espaço físico.
Seguindo o voto do Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF, por unanimidade, definiu que há sim a prestação de um serviço, já que a atividade envolve a guarda e conservação de restos mortais.
Diante da decisão do STF, os municípios permanecem tendo o direito de cobrar ISS pelo serviço de cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, nos termos da LC nº 116/2003.
(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.8699, Relator Ministro Gilmar Mendes.)
