No último dia 2 de janeiro de 2023, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria (9×0) no julgamento dos RE’s nº 949.297 e 955.227 para fixar o entendimento de que é possível a rescisão automática de decisões judiciais transitadas em julgado que garantam o direito dos contribuintes de não pagar tributos em razão de posterior mudança de entendimento do STF pela constitucionalidade da cobrança, faltando votar apenas o Ministro Lewandowski e Rosa Weber, o que ocorrerá no dia 08 de fevereiro de 2023.
Segundo o Relator do RE nº 955.227, Ministro Luís Roberto Barroso, que sugeriu a tese sob o aspecto do regime difuso de constitucionalidade, o ordenamento jurídico permitiria a relativização da coisa julgada em determinadas situações, sendo que na situação hoje existente nas relações jurídico-tributárias de trato sucessivo, existem diversas decisões judiciais isoladas assegurando a não cobrança de tributos e produzindo situações anti-isonômicas entre contribuintes que deveriam se encontrar em uma mesma situação
Chegou à mesma conclusão o Ministro Edson Fachin, Relator do RE nº 949.297, que analisou o caso sob o regime concentrado de constitucionalidade, ao afirmar: “A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos“.
No que tange ao respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança de tributos futuros pela aplicação da tese, os Ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Nunes Marques, Luiz Fux e Carmen Lúcia foram favoráveis à observância dos princípios, ao ponto que os Ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli foram contrários, defendendo a cobrança imediata dos tributos que se enquadrarem na situação.
Em se tratando de modulação dos efeitos da decisão, votaram de forma contrária os Ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, André Mendonça, Dias Toffoli, e Carmen Lúcia, fundamentando que seria possível a aplicação retroativa dos efeitos da decisão, e de forma favorável apenas os Ministros Edson Fachin, Nunes Marques e Luiz Fux, fundamentando que a produção de efeitos somente deve se dar a partir da publicação da ata de julgamento da decisão.
Após a finalização do julgamento nos próximos dias, os contribuintes devem ficar atentos à possibilidade de cobrança de tributos que não era pagos por meio do reconhecimento de decisões judiciais definitivas e que tiveram sua constitucionalidade reestabelecida posteriormente pelo STF, como ocorrido no caso da CSLL prevista na Lei Federal nº 7.689/1988.
(Recurso Extraordinário nº 949.297, Relator Edson Fachin, Tema 885 da Repercussão Geral)
(Recurso Extraordinário nº 955.227, Relator Luis Roberto Barroso, Tema 881 da Repercussão Geral)
