O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reconheceu o direito de uma empresa do ramo de construção civil de excluir o ISS, o PIS e a COFINS da base de cálculo do ISS. A tese tributária em questão, que vem sendo acolhida no Poder Judiciário, é um desdobramento do Tema 69 do E. Supremo Tribunal Federal (STF), que permitiu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.
Como destacado no voto vencedor, proferido pelo Desembargador Marcelo Lopes Theodósio, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado, não havendo previsão na norma complementar para inclusão do próprio ISS na base de cálculo do imposto.
Na visão do Desembargador, as legislações municipais que impõem ao contribuinte a obrigatoriedade de cálculo do ISS “por dentro” (embutido no preço do serviço) extrapolaram o aspecto material do imposto, visto que, diferentemente do que ocorre com o ICMS, inexiste previsão na Lei Complementar nº 116/03 para que o ISS, PIS e a COFINS integrem a sua própria base de cálculo.
Essa decisão abre um precedente para que os contribuintes do ISS ingressem com ações judiciais a fim de afastar a inclusão do ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do ISS, bem como obtenham a declaração de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente desde os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
(Apelação nº 016887-66.2022.8.26.0068).