No último dia 7 de outubro de 2024, foi publicado o Convênio ICMS nº 109/2024, que trata da remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, substituindo o Convênio ICMS nº 178/2023.
Em um breve histórico, em 2023 o STF julgou os embargos de declaração na ADC 49 e pacificou entendimento acerca da impossibilidade de exigência de ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos de uma mesma empresa, em razão da ausência de fato gerador do imposto.
Nessa decisão, modulou os efeitos para aplicação a partir do exercício de 2024, cabendo aos estados regulamentarem a transferência de créditos de ICMS no referido prazo, sob pena de reconhecimento automático das transferências porventura realizadas.
O STF não estabeleceu o instrumento legislativo que entenderia adequado para tal regulamentação. Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, que se manifestaram sobre o assunto, divergiram sobre a competência do Confaz, do legislador estadual ou do legislador complementar federal para disciplinar o direito à transferência de créditos.
Na época, foi publicado o Convênio ICMS nº 178/2023 pelo Confaz, que tinha a previsão de transferência obrigatória de créditos de ICMS, sem a necessidade de ratificação prevista na LC nº 24/75, motivo pelo qual passou a ser objeto de questionamentos pelos contribuintes.
Após a edição do Convênio ICMS nº 178/2023, foi publicada a Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a LC nº 87/96, para assegurar o direito aos créditos entre origem e destino, sem prever expressamente o termo “obrigatoriedade”. Assim, passou-se a permitir que as transferências interestaduais fossem equiparadas a operações tributadas, por opção dos contribuintes.
Em sequência, foi publicado o Convênio ICMS nº 109, de 3 de outubro de 2024, que passou a estabelecer que a unidade federada de origem ficaria obrigada a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação dos percentuais estabelecidos no inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada.
O referido convênio replica o entendimento da Lei Complementar nº 204/2023, autorizando a opção do contribuinte de que a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular seja equiparada a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto.
Cumpre observar que, para o ano de 2024, a opção poderá ser feita até o último dia do mês subsequente ao mês da publicação do convênio, sendo a escolha irretratável durante o ano-calendário e abrangendo todos os estabelecimentos do contribuinte.
Nesse sentido, por mais que ainda exista controvérsia sobre a possibilidade de que transferências tratadas como casos de não-incidência possam gerar glosa de créditos pelo estado de origem da operação, o Convênio nº 109/2024 traz maior flexibilidade ao contribuinte, permitindo a escolha entre a sistemática de transferência de créditos ou a equiparação da operação a uma operação tributada.
(Convênio ICMS nº 109/2024 e Lei Complementar nº 204/2023)
