No julgamento de 26/10/2021, a 2ª Turma do STF deu provimento, por empate na votação, a dois agravos regimentais em sede de Habeas Corpus em processos nos quais o rito da audiência de custódia não fora observado, concedendo a ordem para determinar a realização das audiências em até 24 horas após a comunicação do julgamento. O Relator Ministro Nunes Marques e o Ministro Edson Fachin votaram no sentido de negar provimento aos agravos. Segundo eles, a ilegalidade em comento estaria superada pela realização posterior da audiência de instrução e pela prática de outros atos processuais. O Ministro Fachin argumentou, ainda, que os casos deveriam ser analisados à luz da duração razoável do processo, considerando o estágio avançado do rito processual.
Já os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski consideraram a realização da audiência de custódia indispensável para garantia da legalidade dos processos penais, visto se tratar de instrumento de controle de prisões ilegais e de abusos de autoridades policiais. Ambos reforçaram que as audiências de instrução e de custódia possuem finalidades e natureza jurídica distintas, o que impediria que a realização da primeira suprisse a falta desta última.
O Ministro Gilmar Mendes ressaltou que relativizar a imprescindibilidade da audiência de custódia fragilizaria o direito fundamental do preso, além de sinalizar equivocadamente aos operadores do direito o cabimento de sua dispensa.
Como o empate na votação favorece os réus, a conclusão do julgamento foi no sentido de que a realização da audiência de instrução ou eventual prolação de sentença condenatória não afastariam a nulidade ocasionada pela falta da audiência de custódia.
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Vale rememorar que, em junho do presente ano, o ministro relator Nunes Marques autorizou, por meio de decisão monocrática sobre pedido liminar em ação direta de inconstitucionalidade, a realização das audiências de custódia por meio virtual em razão do cenário da pandemia da Covid-19, sob o pretexto de conciliar o procedimento com as medidas de distanciamento social e evitar a suspensão das audiências de custódia por tempo indefinido.
HCs 202579 e 202700
ADI 6841
