A possibilidade de cobrança pelo uso de faixas de domínio em rodovias (para passagem de dutos e cabos de telecomunicações ou de outros serviços públicos essenciais) varia de acordo com o fato de a rodovia estar ou não concedida.
Nas situações em que a rodovia continua sendo administrada pelo ente federativo, o entendimento caminha no sentido da impossibilidade dessa cobrança, tal como já manifestado, pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do recurso extraordinário nº 581.947. Nesse precedente, partiu-se da premissa de que as faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo – sujeitando-se, sem qualquer dever de indenizar, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviços púbicos.
Já nas situações de rodovias concedidas, o entendimento jurisprudencial, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, caminha em sentido contrário, admitindo-se expressamente essa cobrança, mesmo de outras prestadoras de serviço público. Mais precisamente, o STJ vem reconhecendo que o art. 11 da Lei 8.987/1995, ao admitir a exploração de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, autoriza a cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia, inclusive de outra concessionária de serviço público.
Recentemente, ao julgar o recurso especial nº 1677414/SP, a 1ª Turma do STJ voltou a confirmar essa posição, inclusive fazendo o adequado distinguishing com o já mencionado entendimento do STF (RE nº 581.947).
O STJ registrou que o entendimento do STF segundo o qual os entes da federação não podem cobrar retribuição pecuniária pela utilização de vias públicas, inclusive solo, subsolo e espaço aéreo para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público, não impede que as concessionárias de rodovias realizem a cobrança pela utilização das faixas de domínio, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/1995, desde que tal exação seja autorizada pelo poder concedente e esteja expressamente prevista no contrato de concessão, dado que não houve discussão sobre esta hipótese no RE 581.497. Portanto, a jurisprudência do STJ impõe duas condicionantes para a cobrança do uso da faixa de domínio de outras concessionárias, quais sejam: (i) que se trate de rodovia concedida; e (ii) haja previsão no contrato de concessão autorizando a cobrança pelo uso da faixa de domínio.
