Desde que foi editada a Medida Provisória nº 998, em 01.09.2020 (MP 998/2020), tem-se observado uma verdadeira corrida de interessados para apresentação de pedidos à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) com vistas à obtenção de autorização para a implantação de centrais de geração de energia elétrica de fontes incentivadas. Isto porque a citada MP acresceu, dentre outros dispositivos, o § 1º-C ao art. 26 da Lei nº 9.427/1996, estabelecendo marcos temporais limitadores para a aplicação a novos empreendimentos, ou à ampliação de capacidade instalada de usinas já existentes, do desconto nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (Tust/Tusd).
Foram duas as condições impostas: (i) que o agente solicite sua respectiva outorga no prazo de até doze meses, contados da publicação da MP 998/2020; e que inicie a operação comercial de todas as respectivas unidades geradoras em até quarenta e oito meses a partir da data da outorga. Com a conversão da MP 998/2020 na Lei nº 14.120/2021, a data limite para o cumprimento do item (i) passou a ser 02.03.2022, isto é, 12 meses após a publicação da citada Lei.
Convém lembrar que essa alteração normativa foi fruto dos trabalhos realizados no âmbito da chamada “Modernização do Setor Elétrico”, que tem sido muito debatida nos últimos anos, e contém dentre suas diretrizes a redução ou eliminação dos subsídios cruzados suportados pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), que se constitui em elemento estruturante importante, mas que se contrapõe à necessidade de expansão do parque gerador nacional, outro vetor sensível da pauta setorial, notadamente em tempos de crise energética como a enfrentada em 2021.
Nesse contexto, o Decreto nº 10.893, de 14.12.2021, ilustra o quão relevante é a necessidade de ponderação entre esses dois objetivos da política energética nacional e o quão criterioso deve ser o balanceamento com vistas à acomodação dos diferentes interesses públicos envolvidos. Com efeito, por meio do referido decreto presidencial, foi dispensada, para as solicitações de outorga de geração feitas até 02.03.2022, a apresentação da Informação de Acesso, isto é, do documento emitido pela concessionária de distribuição de energia elétrica, ou pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) ou pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), conforme o caso, que atesta previamente a existência de disponibilidade presente ou planejada para a conexão ao sistema de distribuição ou de transmissão local do novo empreendimento pretendido.
Assim, o Decreto nº 10.893/2021 afastou temporariamente importante “barreira de entrada” para a obtenção de autorizações para implantação de centrais geradoras, dando claro sinal de estímulo à expansão da capacidade instalada do sistema elétrico nacional, em conflito temporário com a finalidade buscada pelo fim do benefício setorial dos descontos na Tusd/Tust para novos empreendimentos.
A medida certamente é animadora para os agentes que, no curto prazo, pretendem participar dos próximos leilões de energia nova, ou investir no mercado livre, ou em projetos de autoprodução, haja vista a facilitação temporária para a implantação de centrais geradoras de energia elétrica derivadas de fontes renováveis, gozando dos benefícios a elas inerentes.
Todavia, o Decreto nº 10.893/2021 causa apreensão com relação à capacidade do Sistema Interligado Nacional (SIN) de absorver a produção dos empreendimentos que serão outorgados nessas condições. Com efeito, o planejamento energético pressupõe a coordenação entre a geração e a transmissão, de modo a assegurar que novas instalações não fiquem ociosas, situação absolutamente indesejável, inclusive pela perspectiva dos consumidores de energia elétrica que são onerados por isso, como mostram diversos casos do passado recente do setor elétrico, em que a transmissão se constituiu no grande gargalo para a entrada em operação comercial de inúmeras usinas, obrigando a Aneel a eximir de culpa os geradores pela frustração de seus compromissos comerciais, ora pelo reconhecimento de excludente de responsabilidade, ora pela determinação de concatenação das datas de entrada em operação da geração e da transmissão.
Contudo, justamente em função desse histórico negativo, o Ministério de Minas e Energia (MME) e a Aneel vêm promovendo ajustes na regulação setorial que disciplina as outorgas para a implantação de centrais geradoras, bem como nos editais de leilões para a contratação de energia elétrica no mercado regulado, no sentido de alocar aos geradores o risco pela não entrada em operação comercial em razão de problemas com a conexão, tirando, portanto, esse ônus da conta dos consumidores. Vale alertar, todavia, que os agentes que conseguirem suas outorgas nessa condição, mas que vierem a ter de desistir dos projetos por eventual inviabilidade de conexão, correrão o risco de ter executadas as respectivas garantias de fiel cumprimento.
Outro possível risco para o agente que vender sua produção futura, na hipótese de não conseguir honrar seus compromissos comerciais, mesmo estando em condições de operar, mas impedido por falta de capacidade de escoamento, além da obrigatoriedade da recomposição de lastro, será se sujeitar à incidência de penalidades contratuais e/ou editalícias, conforme o caso, que podem incluir multas, suspensão do direito de participar de licitações promovidas pela Aneel e/ou declaração de inidoneidade para fins de contratação com a Administração Pública.
Logo, não obstante a sinalização regulatória do Decreto nº 10.893/2021 indicar que as autoridades formuladoras de políticas públicas no setor elétrico resolveram estimular projetos de geração de fontes incentivadas cujas solicitações de outorga vierem a ocorrer até 02.03.2022, convém que os agentes fiquem atentos às possíveis incertezas ligadas à conexão e planejem adequadamente a localização de seus projetos, de modo a evitar ou mitigar os riscos apontados.
Por fim, vale alertar para possível viés interpretativo da Aneel com relação à legislação que delimita a concessão do benefício setorial em comento: de acordo com a Lei, o marco estabelecido para que o empreendedor garanta o desconto futuro na Tusd/Tust é o ato de “solicitação da outorga, conforme regulamento da Aneel, no prazo de até 12 meses”, que, como visto, vai até 02.03.2022. Logo, em princípio, pode-se entender que o mero protocolo da solicitação de outorga dentro do prazo satisfaria a exigência, independentemente do eventual sobrestamento posterior do pedido por insuficiência documental ou falta de cumprimento das condições necessárias para a obtenção da autorização. Entretanto, a expressão legal “conforme regulamento da Aneel” poderá dar margem a interpretação pela Agência no sentido de que somente estará apta a obter o desconto tarifário a solicitação de outorga completa, isto é, que atenda de pronto – ou em prazo razoável que for assinado – a todas as exigências regulatórias. Essa interpretação poderá voltar-se, por exemplo, a coibir comportamentos considerados oportunistas e protelatórios por parte dos agentes.
Alea jacta est! A Lei estabeleceu limite temporal para a fruição do desconto das tarifas de uso. O Decreto flexibilizou as condições para a obtenção do benefício, no referido período. Como esse período coincide com o de maior pluviosidade, tanto desejada pelo setor elétrico, com a proporcional formação de arco-íris, resta saber quantos agentes chegarão ao final deles, encontrando os potes de ouro, prometidos por antiga lenda irlandesa.
*David Waltenberg e Eduardo Evangelista são sócios do setor de Energia da SiqueiraCastro
*Artigo originalmente publicado no Broadcast Energia, da Agência Estado.
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