No dia 09 de janeiro de 2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de complementação do ICMS-ST diante de diferença apurada quando o valor da operação ou prestação final com a mercadoria (preço praticado) for superior à base de cálculo utilizada para fins de cálculo do ICMS por substituição tributária.
No julgamento, foi discutida a constitucionalidade da Lei Estadual nº 17.293/2020, de 15/10/2020, que trouxe, entre diversas medidas de ajuste fiscal, previu a cobrança do complemento do imposto retido pelo substituído na hipótese de (i) o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção e (ii) da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.
Para os contribuintes, o artigo 146, inciso III da Constituição Federal reservou à lei complementar a definição de tributos, da base de cálculo e das obrigações tributárias, sendo esta matéria privativa à Lei Complementar Federal. Nesse sentido, uma vez que não há na Lei Complementar nº 87/1996 ou nas demais normas que compõem o Sistema Tributário Nacional qualquer menção ao “dever de complementar” o ICMS-ST, tampouco da responsabilização do contribuinte substituído, a alteração legislativa realizada pelo Estado de São Paulo, bem como pelos demais Estados, seria inconstitucional.
Contudo, os Ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam, por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, Min. Luís Roberto Barroso, que tal lei não ofenderia a Constituição Federal, e que os fundamentos utilizados estavam em consonância com o entendimento do STF (precedentes ARE 1.333.227-AgR. e ARE 1.347.930-AgR) os quais proibiam o enriquecimento ilícito, seja por parte do fisco ou do contribuinte, previam a isonomia tributária e estabelecem que a base de cálculo presumida tem natureza provisória e não definitiva.
Nesse sentido, com base nos votos apresentados, a possibilidade de complementação decorreria de uma conclusão lógica do julgamento do Tema nº 201 (RE 593.849), de modo que o direito de cobrança estaria respaldado no art. 150, §7º da Constituição Federal.
(ARE 1.440.723/SP e Lei Estadual nº 17.293/2020)
