Em dezembro do ano passado, nos autos do RHC nº 163.334, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o empresário que deixa de recolher ICMS declarado ao Fisco comete o delito do art. 2º, II da Lei nº 8.137/90.
Na ocasião, o STF fixou dois critérios para que a conduta fosse considerada crime:
- o empresário deveria ser “devedor contumaz”;
- a conduta deveria ser praticada com “dolo de apropriação”, ou seja, com a intenção manifesta de pagar menos tributos e se apropriar do valor.
A Corte, no entanto, não delimitou ou definiu estes critérios. É necessário, portanto, observar os casos concretos que vêm sido decididos.
No STJ, no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 1.867.109/SC e do Agravo Regimental em Recurso em Habeas Corpus nº 97.903/SC, a 6ª Turma reconheceu que não haveria “contumácia”: em ambos os casos, os devedores teriam deixado de pagar o ICMS referente a um único mês. Em caso similar, a 6ª Turma também absolveu a recorrente nos autos do Recurso Especial nº 1.852.129/SC, já que a ausência de recolhimento teria ocorrido por quatro meses apenas.
Da mesma forma, no STF, a ministra Carmen Lúcia concedeu ordem no Recurso em Habeas Corpus nº 165.334/SC para reconhecer a atipicidade da conduta em um caso em que o contribuinte não recolheu o tributo por seis meses. Em sua decisão, considerou que não estava caracterizado o não recolhimento contumaz. A tendência é que, por ora, os tribunais acabem por realizar uma análise casuística, tendo por elemento central o período de não pagamento. O tema tende a ser alvo de insegurança jurídica até que se fixem parâmetros mais detalhados.
